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新三板业务
新三板挂牌,董监高选任不可掉以轻心
发布时间:2016/10/11 14:11:08    点击次数:975

登陆新三板,是近两年来众多中小企业的梦想。但是专业经营管理人员的匮乏也是绝大多数中小企业面临的一大难题。在多数中小企业在发展初期,企业的经营管理权往往控制在极为亲密的少数人手里。由于少数企业经营管理者的不规范行为,往往可能使其在无意识中便丧失了法定的董事、监事和高级管理人员(以下简称“董监高”)的任职资格。加之资本市场对董监高人员独立性的要求,企业在为新三板挂牌进行股改过程中,常常面临着董监高人数从三、五人暴增到十余人而无人可用的困境。尤其是企业的关键管理人员甚至实际控制人面临任职资格限制时,对企业挂牌推进会出现较大阻力。
    对于担任一般非公众公司的董监高任职限制资格,《公司法》第一百四十六条有着较为清晰的规定。但是对于上市公司和新三板挂牌的非上市公众公司而言,董监高作为信息披露义务人和掌握公司内幕信息的人员,对其任职资格有着比非公众公司更为严格的要求。本文拟就新三板挂牌企业董监高任职资格限制及选任应注意的问题,进行简要梳理。

一、董监高任职资格限制的一般规定
    对于担任公司董监高需要具备的资格而言,我国《公司法》是采取排除法的方式进行规定,即只要不存在《公司法》第一百四十六条规定的情形,即可担任公司的董监高。简要归纳该条文规定,主要从以下几个方面进行限制,主办券商和律师要逐条进行核查:
(一)因能力原因受限
    如系无民事行为能力或者限制民事行为能力。对于该种情形,理解和执行都毫无争议,且实践中发生的机率较小。
(二)因特定犯罪行为受限
    具体指因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序,被判处刑罚,执行期满未逾五年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾五年。
    对此规定,在理解上并无分歧。核心问题主要是如何尽到勤勉尽责的核查义务。笔者认为,主要通过访谈方式进行核查,必要时律师应当核查中国裁判文书网等相关司法机关信息公示系统。
(三)因经营管理工作不善而承担责任受限
    主要指两种情形:担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,对该公司、企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人,并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年。
    对于该种情形,在核查上存在一定的困难。如针对担任被吊销营业执照的企业法定代表人而言,虽然早在2005年,国家工商行政管理局就下发了《关于建立全国工商行政管理系统黑牌企业数据库的通知》,要求各地工商局将被吊销企业的信息上传至总局,以便实现信息全国共享,也建立了“违法违规人员限制登记名单库”(俗称“黑名单”)。但实践中,仍然存在担任过被吊销营业执照企业法定代表人且未满解禁期仍然被选举为公司董监高,又获得工商机关再次备案登记的情形。随着“全国企业信用信息公示系统”的不断完善(http://gsxt.saic.gov.cn/),相信在一段时间以后这一现象会得到极大改观。
    除了核查困难外,对认定上也存在一定分歧。核心问题在于如何认定“负有个人责任”。以被吊销营业执照为例,可能被处以吊销营业执照处罚的情形很多,如何认定法定代表人对此负有个人责任,在实践中存在一定困难。如在实行企业年检制度时期,实践中大量存在许多企业未参加年检而被处以吊销营业执照的处罚。而企业经营者对此并不在意,通常不闻不问另立门户继续经营。对此,国家工商行政管理局《关于企业法定代表人是否负有个人责任问题的答复》(工商企字[2002]第123号)有着较为明确规定:“企业逾期不接受年度检验,被工商行政管理机关依法吊销营业执照,该企业的法定代表人作为代表企业行使职权的负责人,未履行法定的职责,应负有个人责任,但年检期间法定代表人无法正常履行职权的除外”。当然随着企业年检制度的取消,该种情形也逐渐退出历史舞台。但可以参照企业被处以吊销营业执照的处罚,法定代表人作为企业行使职权的负责人若要免责,无法正常履行职权是较为被认可的理由之一。实践中若出现此种情况,而又无法更换其他人选时,除了本人出具书面说明进行合理解释外,争取获得工商行政管理机关的书面豁免尤为关键。
(四)因个人负债而受限
    “因个人所负数额较大的债务到期未清偿”,对此规定中“数额较大”如何认定并无统一标准。除此之外,该条规定如何理解也存在问题。抛开金额大小标准不论,若个人所负债务到期未清偿,但期满或逾期后已经履行偿还责任,是否仍然属于受限之列?笔者认为,这有赖于对此条文立法目的的理解:若重点考察拟任职人员的信用,则应当受限;若重点考察其承担责任的能力,则应不在受限之列,对此也无明确解释。实践中因此而受到限制的情形也较为少见。对此,笔者认为为了慎重起见,律师应当关注拟任职人员是否存在未了结的债务纠纷或被法院采取强制执行措施。至少应当查询中国执行信息公开网(http://shixin.court.gov.cn/),凡是被纳入“失信被执行人”名单中的人员,应不考虑纳入董监高任职名单。
二、新三板挂牌企业董监高任职的特殊限制
(一)因在证券市场受到处罚或调查而受限
    2015年5月18日,证监会发布了《关于修改〈证券市场禁入规定〉的决定》(第115号,2015年6月22日施行),明确将非上市公众公司的董监高纳入了监管范围,若新三板公司的董监高被采取证券市场禁入措施,在禁入期间内,除不得担任原非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务外,也不得担任非上市公众公司董事、监事、高级管理人员职务。除此之外,全国中小企业股份转让系统有限责任公司(以下简称“股转公司”)的相关业务细则并未明确而具体的要求。但从股转公司公布的《董事(监事、高级管理人员)声明及承诺书》内容可以窥见端倪。仔细阅读该声明和承诺可以看出,其内容除了涵盖《公司法》第一百四十六条规定的限制情形外,主要关注以下几个方面:
1、是否曾因违反《证券法》、《非上市公众公司监督管理办法》和《证券市场禁入规定》等证券市场法律、行政法规或部门规章而受到行政处罚或证券市场禁入。
2、是否曾违反相关业务规则受到股转公司采取的监管措施或违规处分。
3、是否因涉嫌违反证券市场法律、行政法规正受到中国证监会的调查。
    因新三板挂牌公司作为公众公司,对于存在上述情形人员的任职限制,可以参照《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引(2013年修订)》以及深圳证券交易所2015年修订的主板、中小企业板和创业板《上市公司规范运作指引》对董监高任职的相关规定区别对待:
1、绝对禁止的情形
(1)被中国证监会采取证券市场禁入措施,期限尚未届满;
(2)被证券交易所公开认定为不适合担任上市公司董事、监事和高级管理人员或被股转公司认定为不适合担任公司董事、监事和高级管理人员,期限尚未届满;
2、相对禁止的情形
(1)最近三年内受到中国证监会行政处罚;
(2)最近三年内受到证券交易所或股转公司公开谴责或者三次以上通报批评;
(3)因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查,尚未有明确结论意见。
    对于存在上述情形,深圳证券交易所和上海证券交易所均实行有条件的限制。深圳证券交易所要求公司应当披露该候选人具体情形、拟聘请相关候选人的原因以及是否影响公司规范运作;上海证券交易所则规定若董事存在上述情形之(1)、(2)的,除了应当说明理由外,在股东大会表决程序上也采取了特殊规定,除需经出席股东大会的股东所持股权过半数通过外,还需经出席股东大会的中小股东所持股权过半数通过。
(二)因违反公司挂牌独立性要求而受限
    对于众多中小企业而言,由于管理人员匮乏,核心管理人员身兼数职的情形并不少见。根据《全国中小企业股份转让系统业务规则(试行)》第4.1.3条“挂牌公司与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业应实行人员、资产、财务分开,各自独立核算、独立承担责任和风险”的规定,独立性是股转公司审核关注的要点之一,其中人员独立即会涉及到董监高的任职。因此,在安排董监高任职时,除了《公司法》的规定以外,可以参照《首次公开发行股票并上市管理办法》关于人员独立性的要求,避免存在以下任职冲突:
1、董事、高级管理人员不得兼任监事;
2、拟挂牌企业的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除董事、监事以外的其他职务,不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪;
3、拟挂牌企业的财务人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。
    总之,作为中小企业,到新三板挂牌一定程度上能够有效解决中小企业融资难的瓶颈问题,但作为全国性证券交易市场,其对挂牌企业规范性要求也远比非公众公司要更加严格。因此,对于众多中小企业而言,拟登陆新三板,做好充沛人力资源的储备也是必备条件之一;主办券商和律师在提供挂牌服务时,对拟挂牌企业董监高的任职资格核查也不可掉以轻心,否则将可能增加不必要的额外工作。

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